De 35-minner in het onderwijs zonder benutbare mogelijkheden: wat kun je als werkgever doen?
In het primair en voortgezet onderwijs mag je een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, de zogeheten “35-minner”, in principe niet ontslaan. Je maakt juist nieuwe afspraken met deze werknemer en zet het dienstverband voort. Een mooi uitgangspunt, maar wat als er binnen jouw organisatie geen benutbare mogelijkheden meer zijn voor de 35-minner? In dit artikel bespreek ik de juridische ruimte die je als werkgever hebt.
Wat zegt de cao over de 35-minner?
In zowel de cao voor het primair onderwijs (Cao PO) als die voor het voortgezet onderwijs (Cao VO) staat dat je een 35-minner na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet mag ontslaan, tenzij er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Denk aan ernstige financiële problemen die ontstaan doordat je de werknemer in dienst moet houden. Hoe ernstig die problemen moeten zijn, wordt in de cao niet verder uitgewerkt.
In de praktijk levert dit meestal geen problemen op. Werkgever en werknemer maken nieuwe afspraken, bijvoorbeeld over een kleinere arbeidsduur, andere functie of aangepaste taken. Deze afspraken leggen zij vast in een addendum op de arbeidsovereenkomst. Een eventueel verschil in salaris compenseert de werkgever voor 65% gedurende vijf jaar.
Maar wat als de werknemer helemaal niet meer inzetbaar is, ook niet in aangepaste vorm? De cao geeft daar geen duidelijk antwoord op. Gelukkig hebben kantonrechters zich hierover uitgesproken.
De 35-minner zonder benutbare mogelijkheden: twee uitspraken
In deze rechtszaken stond dezelfde situatie centraal: een werknemer is minder dan 35% arbeidsongeschikt, maar er zijn geen benutbare mogelijkheden binnen de organisatie. De werkgever vraagt de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In beide gevallen wordt het verzoek toegewezen, maar de motivering verschilt.
In de eerste zaak oordeelt de kantonrechter dat het in dienst houden van de werknemer een zwaarwegend bedrijfsbelang oplevert. Het doorbetalen van loon zonder arbeidsprestatie vormt een te zware financiële last. De rechter toetst dus inhoudelijk of sprake is van een zwaarwegend belang.
In de tweede zaak kiest de kantonrechter een andere benadering. Volgens deze rechter is het cao-artikel over de 35-minner geschreven voor situaties waarin de werknemer nog inzetbaar is. Als er geen benutbare mogelijkheden zijn, geldt de verplichting tot voortzetting van het dienstverband niet. Een zwaarwegend bedrijfsbelang heb je dan niet eens nodig.
Wat kun je als werkgever doen?
Heb je te maken met een 35-minner zonder benutbare mogelijkheden? Dan is een ontbindingsprocedure zeker niet kansloos. De uitspraken laten zien dat er ruimte is om het dienstverband te beëindigen, ook als er geen sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Wel blijft het belangrijk om de situatie goed te onderbouwen en de cao-bepalingen zorgvuldig toe te passen.
De komende tijd zal moeten blijken of deze lijn door andere rechters wordt gevolgd, of dat de cao’s op dit punt worden aangescherpt. Twijfel je of je een 35-minner in dienst moet houden, of dat ontslag een optie is? De juridische helpdesk van RAP denkt graag met je mee. #RAPweethet
RAP voor het onderwijs
Ontdek RAP speciaal voor primair onderwijs en voortgezet onderwijs.
